|
1 |
בתי המשפט
בית הדין האזורי לעבודהבבאר שבע |
עב 002878/07 | ||
|
בפני: |
כב' השופטת יהודית גלטנר-הופמן סגנית נשיא |
05/08/2008 | |
|
בעניין: |
אופלגר שרלי ת.ז. 067819573 מרח' כרכום 5 אשקלון 78763 | |
|
התובע | ||
|
נ ג ד | ||
|
1. עיריית אשקלון ע"י ב"כ נוית גור-רפלד 2. ליזה אהרון | ||
|
הנתבעות | ||
פסק דין
1. התובע הגיש תביעה לבטל הליכי מכרז למשרד רכז ספורט באגף החינוך של עיריית אשקלון (מכרז 41/2006) שהתקיים בדצמבר 2006 (להלן: "המכרז") ולהנחות את הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת") לקיים מכרז חדש באופן שבדרישות התפקיד לא תהא דרישה ל"מורה לחינוך גופני" כאחת מדרישות התפקיד במכרז.
2. הנתבעת 2 הינה הזוכה במכרז.
הרקע העובדתי
3. התובע הינו מאמן וחניך בוגר מכון וינגייט במגמת אימון ובעל שנות ניסיון בהדרכת ילדים ונוער בתחום הספורט.
4. בדצמבר 2006 פרסמה הנתבעת מודעת דרושים בזו הלשון "דרוש רכז/ת ספורט באגף חינוך בחצי משרה".
5. דרישות הנתבעת למשרת הרכז:
מורה לחינוך גופני בכיר.
ניסיון מקצועי מוכח.
בעל/ת יכולת ותקשורת בכתב ובע"פ.
נכונות לעבודה בשעות גמישות ולא שגרתיות.
הזוכה יידרש להעתיק מקום מגוריו לאשקלון (נספח א' לכתב התביעה).
6. התובע שביקש להגיש מועמדותו חלק על דרישות הנתבעת כי על הרכז להיות גם מורה לחינוך גופני והלין על כך טרם הגשת מועמדותו בפני הנתבעת.
7. התובע כאמור אינו מורה לחינוך גופני, אך למרות עובדה זו הגיש מועמדותו למכרז, מועמדותו לא נפסלה בשל תנאי הסף והתובע זומן לוועדת הקבלה שהתקיימה ביום 28/1/07.
8. התובע מחה על דרישת הסף גם בפני ועדת הקבלה ולאחר קיום המכרז טרם קבלת תשובת הוועדה. (מכתבו של התובע מיום 29/11/07 - נספח י"א לכתב התביעה).
9. ביום 30/1/07 קיבל התובע מכתב כי לא זכה במכרז (נספח ג' לתביעה).
10. בתגובה ביקש התובע ביום 12/2/07 את שמה של הזוכה במכרז, את הסיבות להעדפתה ופרוטוקול הדיון של ועדת הקבלה (נספח ד' לכתב התביעה).
11. ביום 28/2/07 השיבה נציגת הנתבעת (גב' אפריאט - מנהלת מחלקת הדרכה והעסקה בעיריית אשקלון), כי הזוכה הינה מורה לחינוך גופני, אך סירבה להעביר את פרוטוקול הדיון של הוועדה מחמת סודיות (נספח ה' לכתב התביעה).
12. ביום 11/3/07 פנה התובע במכתב לגב' אפריאט וביקש לדעת על פי איזה סעיף בחוק מסרבת הנתבעת למסור לו את פרוטוקול הוועדה.
13. בתגובה השיבה הגב' אפריאט כי נסמכת על סעיף 31 לתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים) תש"מ - 1979 (להלן: "התקנות") (נספח ז' לכתב התביעה).
14. התובע מחה על כך, ופנה לייעוץ משפטי.
15. ביום 24/3/07 פנה בא כוחו בדרישה לבטל המכרז ולקיים מכרז חדש ללא דרישת סף של "מורה לחינוך גופני".
16. ביום 4/6/07 דחה היועץ המשפטי של הנתבעת את דרישת התובע (נספח י' לכתב התביעה).
17. התובע הגיש תביעתו הנוכחית ביום 11/9/07.
18. ביום 27/2/08 הורה בית הדין לצרף את הזוכה במכרז כצד לתביעה ולהעביר לה כתבי בית הדין, לצרף הגשת תגובתה להליך וכן הורה על גילוי פרוטוקול דיון ועדת הקבלה.
19. הנתבעת טענה בכתב הגנתה, כי יש לדחות התביעה ולו מחמת שיהוי בהגשתה, שכן מדובר בתביעה שהוגשה לאחר כשנה ממועד המכרז (01/07) כאשר הזוכה במכרז משמשת בתפקיד מיום 18/2/07. כמו כן נטען כי התובע מנוע לטעון לבטלות המכרז מחמת הכלל כי מי שמשתתף במכרז מנוע מלהעלות טענות כנגד תנאי המכרז לאחר שהשתתף בו ונדחתה מועמדותו.
20. הנתבעת 2 הגישה כתב הגנה ממנו עולה, בין היתר, כי החלה לשמש בתפקיד מיום 18/2/07.
21. לאחר שהוגשו כתבי הגנה מטעם הנתבעים הוחלט במסגרת הדיון המקדמי, כי לאור הטענות המקדמיות שהועלו מטעם הנתבעים ולאור העובדה, כי מדובר בשאלה משפטית בדבר סבירות שיקול הדעת של הרשות בקביעת תנאי הסף, יתנהל הדיון בתביעה במסגרת סיכומים בכתב ללא הגשת תצהירים (החלטה מיום 26/3/08).
22. מי מהצדדים לא הביע התנגדות. (ההצעה הועלתה עוד ביום 27/2/08 על ידי הנתבעת במסגרת הדיון המקדמי).
טענות התובע
23. התובע טוען כי דרישת ההשכלה שפורטה במכרז, היינו כי על המועמד להיות מורה לחינוך גופני, ניתנה בחריגה מסמכות ויש בה פגיעה בכללי הצדק הטבעי ועקרון השיוויון.
24. דרישת הסף של מורה לחינוך גופני הוספה בניגוד לנדרש בנוהל סל הספורט של מנהל הספורט וחוק הספורט, התשמ"ח - 1998. (נספח יא' לכתב התביעה).
25. לטענת התובע השכלה אקדמית לפי הוראת נוהל סל הספורט נדרשת רק לתפקיד מנהל מחלקה לספורט ברשות המקומית, כאשר דרישת השכלה חילופית לאותו תפקיד הן 6 שנות ניסיון, מאמן בעל תעודה וכדו'. התובע טוען כי עומד בדרישות לתפקיד ומקל וחומר לתפקיד של רכז ספורט ולפיכך דחיית מועמדותו לרכז ספורט בחצי משרה בלתי סבירה.
26. התובע היפנה לתמיכה בגרסתו לפרסום מכרז של סגן מנהל מחלקת ספורט בעיריית הוד השרון וטען כי מדובר בתפקיד בכיר יותר מרכז ספורט בחצי משרה, אך דרישות התפקיד היו על פי ההנחיות אשר בסל הספורט ובכל מקרה דרישות נמוכות מהדרישות שהנתבעת דרשה במכרז הנוכחי.
27. על פי חוק הספורט במערכת החינוך הבלתי פורמלי פועל המדריך והמאמן ואילו מורה לחינוך גופי פועל במסגרת החינוך הפורמלית די בכך שרכז הספורט יהיה מדריך או מאמן כאשר כל תפקידו, על פי הגדרת "מושג הספורט" הן בתחום הפורמלי והן בתחום הלא פורמלי הוא לפקח על הפעילות בה פועלים מדריכים ומאמנים (בבלתי פורמלי) ולחלופין לפקח על פעילות המורים (בפורמלי) ודי שרכז הספורט יהיה מאותו תחום מקצועי של הגורמים שהוא אמרו לפקח עליהם.
28. נטען כי לא התקיים דיון ובירור ראוי בכישוריו לרבות השכלתו של התובע על ידי ועדת הקבלה ועל פי פרוטוקול הדיון עולה כי נדחה רק בשל העובדה כי לא היה מורה לחינוך גופני.
29. בנסיבות אלה ההחלטה של ועדת הקבלה על אי קבלתו של התובע בשל העובדה כי אינו מורה לחינוך גופני הינה החלטה שניתנה בחוסר סמכות, פוגעת בעקרון השיוויון ובחופש העיסוק ויש בה פגם של ממש המצדיק את ביטולה.
טענות הנתבעת
30. יש לדחות התביעה בשל הטענות המקדמיות, היינו שיהוי ומניעות.
31. לגוף התביעה, קביעת תנאי הסף במכרז הינם מסגרת הפרורגטיבה של הנתבעת. דרישת ההשכלה כי רכז ספורט יהיה מורה לחינוך גופני הינה דרישה סבירה וראויה. מדובר בקריטריונים מקצועיים, ענייניים, רחבים שאינם פוגעים בעיקרון השיוויון.
32. מדובר בדרישה שתכליתה לוודא רמה מסוימת של התפקיד, ויש לה זיקה ישירה למהות התפקיד.
33. למרות שהתובע לא ענה לדרישות הסף במכרז הנתבעת לא שללה מועמדותו על הסף, בהתחשב בנתוניו האישיים, לרבות היותו מאמן בעל שנות ניסיון רבות בתחום.
34. חברי הוועדה קבעו את הזוכה במכרז רק לאחר ששמעו את כל המועמדים שהציגו את כישוריהם.
35. נוהל הספורט הוצא על ידי מנהל הספורט על מנת "לסייע לרשויות המקומיות לבצע פעולות ספורט עממיות ותחרותיות של התושבים, וכן לעודד הפעלת אירועים עממיים", אולם אין בנוהל זה כדי לחייב את הנתבעת או להגבילה בדרך כלשהיא, לרבות בשיקול דעתה בבואה לקבוע תנאי סף למשרה.
36. בניגוד לדוגמא שפרט התובע, טענה הנתבעת כי במכרז שפורסם מטעם המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור למשרת רכז ספורט נדרש המועמד להיות בעל תואר ראשון/מורה תוך ציון העובדה כי תינתן עדיפות לתואר בחינוך גופני וספורט ובעל רקע ספורטיבי כמאמן או כספורטאי עילית.
37. לא נפל כל פגם, לרבות פגם מהותי בהליכי המכרז וסעד של ביטול מכרז הוא סעד קיצוני.
38. ביטול המכרז יפגע קשות בזוכה במכרז ובנסיבות העניין הינו גם סעד בלתי מידתי בשים לב לעובדה כי משמשת בתפקידה מיום 18/2/07.
39. הנתבעת 2 - תמכה בטיעוני הנתבעת והוסיפה כי טרם קבלתה לעבודה דחתה הצעות עבודה אחרות. (טיעוניה פורטו בכתב ההגנה שהוגש מטעמה לרבות סיכום טענותיה.
ההכרעה
40. לאחר עיון בטענות הצדדים יש לדחות את תביעת התובע ודי בטענות המקדמיות שהועלו מטעם הנתבעות.
41. המכרז פורסם בדצמבר 2006, תוצאות ועדת הקבלה הובאו לידיעת התובע ב-30/1/07 והחל מ18/2/07 החלה הנתבעת 2 לכהן בתפקידה.
42. התובע מודה שהלין על תנאי הסף של המכרז מיד עם פרסומו, עוד קודם להגשת מועמדותו, השתתף במכרז ולאחר שנודע לו על אי זכייתו בחר להגיש תביעתו הנוכחית רק כעבור 9 חודשים ממועד זה.
43. אמנם התובע טוען כי רק ביום 4/6/07 נשלחה תגובת היועץ המשפטי של הנתבעת, כי דרישתו לביטול המכרז נדחתה, אולם גם בנסיבות אלה תביעתו הוגשה בשיהוי ממושך מעבר לכל אמת מידה סבירה, בשים לב לעובדה כי מדובר בתביעה לביטול מכרז.
44. זאת ועוד. התובע מנוע מלהלין על פגם במכרז בו השתתף ולאחר שלא זכה בו. התובע היה חייב לעשות כן לפני הדיון בוועדת הקבלה ולא תישמע טענת פסלות לאחר החלטת הוועדה, אלא אם לא ידע המועמד בשעתו על עילת הפסלות.
(ראה גם: בג"ץ 422/85 גאנם - משרד החינוך והתרבות פ"ד לט (4) 298, 301).
45. התובע במקרה הנדון הלין על עילת הפסלות מיד עם פרסום דרישות המכרז עוד בטרם השתתף בו, היינו ידע על עילת הפסילות הנטענת על ידו קודם להגשת מועמדותו.
46. דיני המכרזים לבחירת אדם למשרה נועדו לבחור את האדם המתאים ביותר, בתנאים של שוויון הזדמנויות למועמדים, של הגינות ושל שקיפות. אחד מכללי היסוד במכרז - הוא שעל מתמודד הטוען לפגם בהליכי המכרז, ופגם זה ידוע לו, להעלות את טענתו לפני ההתמודדות וקבלת ההחלטה ולא לאחר שהצעתו או מועמדותו נדחתה. כלל זה הוא פועל יוצא מכללי ההגינות ותום הלב, המחייבים לא רק את הגורם המחליט אלא גם את המציע המתמודד:
"הנימוק להלכה זו הוא, כי אדם, אשר שתק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו. מפרסם המכרז והמשתתפים בו זכאים לבטוח שכל אחד מהמשתתפים קיבל על עצמו את תנאיו, ושבהליכים תקינים ומקובלים יוכל המזמין לקבל את ההצעה התובה והנוחה לו ביותר... כל הגשת הצעה על הכרוך בה דורשת מאמץ והשקעה ניכרים. על כן לא יהא זה הוגן, אם משתתף במכרז, הרואה בו פגם מתחילתו, ישתוק, אך יתריע על כך, לאחר שהתברר לו שלא זכה. יש בכך חוסר הגינות הן כלפי המזמין והן כלפי המשתתפים האחרים" (בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ -ממשלת ישראל - משרד התחבורה, פ"ד לו (4) 44 בעמ' 48).
47. דברים אלה נאמרו אמנם על הרכבה של ועדת המכרזים, אולם יפים גם לענייננו.
48. ברוח זו פסקו גם בתי הדין לעבודה (דב"ע נה/1-4 ההסתדרות הכללית - המוסד לביטוח לאומי [3], פד"ע כח 76 בעמ' 80; דב"ע נד/184-3 חטיב - המועצה המקומית דיר חנא, פד"ע לב 66, בעמ' 76). עניין לנו אפוא בהלכה מושרשת ויציבה בעניין זה.
49. בפסק דין שנער (ע"ע 1070/01 שנער - נציבות שירות המדינה), התייחסה כב' השופטת ארד, לשיקולי בית הדין ולשאלת איזון האינטרסים, בבוא בית הדין לשקול ביטולו של מכרז ולעניינינו נקבע:
"ביטולו של מכרז לא ייעשה אלא בהתקיים שיקולים כבדי משקל, מקום בו נמצא כי נפל פגם מהותי בהליכי המכרז או בהמלצת הוועדה, ממין אותם פגמים היורדים לשורשו של עניין והפוסלים מיניה וביה החלטתה של רשות ציבורית; כגון שיקולים זרים שאינם ממין העניין, כאלה הנגועים בהפליה, או בנגיעה אישית, או בהפרת זכות יסודית, כזכות לשוויון להגינות, או זכות הטיעון, או שנהגו כלפי משתתפים במכרז בניגוד לכללי הצדק הטבעי ושלא בתום לב ובמיוחד כמתחייב מיחסי עבודה.
במערכת השיקולים והאיזונים שיש לעשותם, קודם לקבלת החלטה על ביטולו של מכרז יש לבחון את השלב בו נמצאים הליכי המכרז, מראשיתם ועד לאחר שנסתיימו; יש ליתן את המשקל הנדרש לפגיעה שנפגע הטוען לפגם ממין אלה המנויים לעיל, לבין משקלה של הפגיעה הצפויה בזוכה שפרי זכייתו עתיד להילקח ממנו; אם מכהן הזוכה במשרה מושא המכרז, כמה זמן מכהן הוא בה; מה הייתה תרומתו של זוכה לפגם הנטען, אם הייתה; ומה הייתה תרומתו של משתתף אחר, או תרומתו של חבר ועדה לפגם; מי ומי הנפגעים האמיתיים מהפגם שנפל; מי ומי ממשתתפי המכרז התריע נגד קיומו של הפגם; אימתי נודע לראשונה על קיומו של הפגם ומה נעשה על ידי הנפגע, או על ידי אחר שידע על כך - לתיקונו; מידתיות הפגיעה שתהא הנמוכה ביותר האפשרית בנסיבות המקרה, בנוגעים בדבר - הזוכה והמלין; וכל כיוצא באלה שיקולים, שאת חלקם בלבד מנינו ושיש בהם כדי להצביע על קשת השיקולים, המשקלות והאיזונים, להם יידרש מקבל ההחלטה בבואו לבחון אפשרות לביטולו של מכרז, בין מלכתחילה ובין בדיעבד. (פסקה 11 לפסק הדין).
50. במקרה הנוכחי סבורים אנו כי גם אם היה מוכח כי נמצא פגם בהליך המכרז ראוי היה לאור המבחנים שפורטו בפסיקה שצוטטה לעיל, השיהוי בהגשת התביעה וטענת המניעות, לרבות העובדה כי הנתבעת 2 משמשת בתפקיד החל מ-18/2/07 וביטול המכרז היה מהווה פגיעה קשה בה - לדחות התביעה לביטול המכרז.
51. מעבר לדרוש, יצוין כי לא הוכחה בפנינו טענת התובע כי נפל פגם בהליכי המכרז, לרבות בקביעת תנאי הסף או בהתנהלות ועדת הקבלה המצדיקה ביטול המכרז.
52. אמנם יש להקפיד הקפדה מיוחדת על עמידתם של משתתפי המכרז בתנאי הסף, אשר הוא ביטוי מובהק של יישום עקרון השיוויון במכרז. מועמד אשר אינו עומד בתנאי הסף, אינו יכול להיות מופלה לטובה על פני מועמדים פוטנציאלים אשר ייתכן ולא הגישו מועמדותם ולפיכך גם לא השתתפו במכרז בגלל אותו תנאי מגביל (בג"ץ 691/82 חסם מערכות הגנה אמינות בע"מ - משטרת ישראל ואח', פ"ד לז (1) 473.
53. לא למותר לציין, כי למרות שהתובע לא ענה לתנאי כשירות הנוגעים להשכלתו, הנתבעת הייתה נכונה לאפשר לו לגשת למכרז. בסוגיה זו ניתן לומר כי יש טעם לפגם בהתנהגות הנתבעת, למרות שלגרסתה ביקשה להיטיב עם התובע. התנהגות הנתבעת הובילה למעשה לפגיעה בעקרון השיוויון, שכן בכך העדיפה את התובע על פני מועמדים פוטנציאלים אחרים במכרז, אשר לא מן הנמנע, לא הגישו מועמדותם.
54. יחד עם זאת, אין להטיל דופי בתנאי הסף הנ"ל שהובהר כי למעשה לא היוו "תנאי סף", שכן התובע השתתף במכרז ומועמדותו לא נדחתה על הסף.
55. למותר לציין, כי קביעת תנאי הסף הינה במסגרת הפרורגטיבה הניהולית של הנתבעת ושיקול דעתה.
56. לא הוכח כי הנתבעת חרגה מסמכותה בקביעת תנאי המכרז או כי החלטת ועדת הקבלה אינה סבירה ובכל מקרה התובע לא השכיל להוכיח כל פגם מהותי היורד לשורשו של עניין המצדיק ביטול המכרז.
57. לפיכך ומכל שנאמר לעיל ובמצטבר - דין התביעה להידחות.
58. התובע ישלם לכל אחת מהנתבעות הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 1,500 ₪ + מע"מ תוך 30 יום שאם לא כן ישא הסך הנ"ל הפרשי הצמדה וריבית חוקית ממועד פסק הדין עד לפירעון המלא בפועל.
59. המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה ותרשום לפניה כי ב"כ התובע שוחרר מייצוג טרם הגשת הסיכומים. לפיכך יש להמציא לתובע את פסק הדין לכתובתו הפרטית.
ניתן היום 04 באוגוסט, 2008 (ג' באב תשס"ח) בהעדר הצדדים.
____________________ ______________________ __________________
נציג ציבור נציג ציבור י. גלטנר-הופמן, שופטת
סגנית נשיא
קלדנית: רות רחמים.
מעורבים
תובע:
נתבע:
שופט :
עורכי דין: